Annexe 2

La responsabilité professionnelle et les assurances dans les contrats de maîtrise d’œuvre internationaux

Les modalités auxquelles doivent se conformer les maîtres d’œuvre français pour assurer leurs projets à l’étranger, responsabilité professionnelle et assurance, varient considérablement d’un pays et d’une commande à l’autre. A chaque intervention, il leur faut s’adapter à de nouvelles pratiques, apprendre à connaître un nouvel environnement juridique, tout en prenant soin de se départir des pratiques en vigueur en France.

En fonction des pays, la responsabilité du maître d’œuvre sera plus ou moins lourde et pourra, dans certains cas, relever d’un droit spécifique. L’intervention des architectes pourra par exemple être régie pas des règles professionnelles et des obligations particulières édictées par un Ordre ou un organisme équivalent.

Lorsqu’un prestataire de maîtrise d’œuvre définit ses besoins en assurance pour un projet à réaliser à l’étranger, il doit intégrer ces différentes variables. L’assurance étant un transfert de risques, il lui faudra alors se demander quels risques il est prêt à assumer et quels sont ceux qu’il voudra faire porter par l’assurance.

Le droit en France et en Europe

En France, l’obligation d’assurance existe depuis 1978, pour la seule responsabilité décennale instituée par le code civil de 1804.

Le système français est l’un des plus contraignants : il met à la charge des constructeurs une garantie ferme de dix ans à compter de la réception des travaux assortie d’une présomption de responsabilité.

En outre, la notion d’impropriété à destination permet de faire entrer dans la garantie décennale de nombreux dommages, alors même que l’atteinte à la solidité du bâtiment n’est pas avérée. Enfin, les juges peuvent prononcer des condamnations in solidum.

La large diffusion du Code Napoléon en Europe et le passé colonial de la France permettent de retrouver encore aujourd’hui des articles de loi inspirés de l’ancien code civil, dans de nombreux pays. Cependant, peu de pays ont établi une obligation d’assurance similaire à celle existant en France depuis 1978.

Plus récemment, des pays comme l’Espagne (1999, Seguro decenal) l’Italie (2001, Legge Merloni) et la Pologne (décret du 11/12/2003) ont également institué une obligation d’assurance décennale.

La responsabilité professionnelle

Dans les pays de tradition anglo-saxonne, les architectes disposent de contrats d’assurances “responsabilité professionnelle” reconduits chaque année à l’échéance. Ces contrats répondent à toute réclamation, quel que soit le projet concerné, pourvu que la responsabilité de l’architecte soit prouvée et intervienne dans la période contractuelle de garantie du projet concerné et que le contrat soit en cours de validité au jour de la réclamation. Il s’agit du principe claims made.

Il est par conséquent nécessaire dans ce système, qui domine au niveau international, que le prestataire intellectuel maintienne sa garantie d’assurance chaque année par le paiement d’une cotisation jusqu’au terme de toutes les responsabilités qui pèsent sur lui. En effet, sa responsabilité peut être recherchée même s’il n’a pas contracté d’assurance ou si celle-ci est résiliée.

Avant de signer un contrat d’assurance, il est recommandé de répondre aux questions suivantes :

• Avant de signer un contrat d’assurance, il est recommandé de répondre aux questions suivantes :Sous quelle structure juridique se présente-t-on ? Suis-je associé à un partenaire ? (Voir les règles de fonctionnement entre les partenaires en évitant les clauses de responsabilités solidaires).
• Le contrat repose-t-il sur une réglementation juridique locale ou française, avec laquelle on aura davantage l’habitude de travailler mais qui est aussi plus contraignante ?
• Quid de la nature de la mission ? S’agit-il d’une mission de conception ? De sous-traitance ? D’une mission d’entreprise ?
• Qu’est-ce que je fais ? Avec qui ?
• Quels sont mes risques ? Mes responsabilités ?
• Qui est le donneur d’ordres ?
• Comment mes partenaires sont-ils assurés ? Si j’interviens en groupement avec un confrère étranger, puis-je demander une intégration en tant qu’assuré additionnel dans ses contrats ?

A la lumière de toutes ces questions, il conviendra de procéder à une analyse approfondie des clauses d’engagement en gardant à l’esprit que dans le monde anglo-saxon, c’est le contractuel qui prime.

L’assurance en 7 points

La bonne stratégie consiste à déterminer le niveau de risque propre au projet par une analyse au cas par cas réalisée à l’aide des sept points suivants :

1. Réglementation spécifique en matière de responsabilité des constructeurs

L’existence d’un texte légal définissant la responsabilité des constructeurs permet de mieux cerner la nature des responsabilités. C’est le cas de nombreux pays (Suède, Finlande, Espagne, Italie, Chine, Maroc, Syrie …).

En l’absence de textes légaux, il ne faut en aucun cas retenir dans le cadre d’un contrat de maîtrise d’œuvre à l’international l’application de la législation française en matière de responsabilité et d’assurance professionnelles car le système français implique de lourdes responsabilités et garanties dont en serait seul redevable le prestataire qui s’en prévaudrait.

2. Durée de la responsabilité

La durée de la responsabilité varie suivant le type de dommages. Pour les dommages affectant la stabilité de l’ouvrage, la responsabilité des constructeurs est le plus souvent décennale (France, Espagne, Italie, Belgique, Maroc…). Dans d’autres pays, il s’agit d’une responsabilité quinquennale (Allemagne, Danemark, Portugal…). Nous retrouvons dans certains pays des durées très longues : en Chine, il s’agit de la durée de vie raisonnable de l’immeuble et en Roumanie, de toute la durée de vie de la construction ! Dans le monde anglo-saxon, la durée de la responsabilité varie selon les aménagements contractuels.

Plus la durée de la responsabilité sera longue et plus le maître d’œuvre français devra être protégé par une garantie pérenne pour éviter de se retrouver sans garantie en cas de réclamation. Malgré les critiques dont il fait parfois l’objet, le système de garantie décennale à la française offre l’avantage de limiter dans le temps les possibilités de recours contre les constructeurs en cas de litige.

3. Régime applicable en matière de responsabilité. Présomption de responsabilité ou faute prouvée ?

Certaines législations, et fort heureusement peu, prévoient que la simple constatation d’un désordre répondant aux critères définis par la loi, induit la responsabilité du constructeur concerné, sans que le maître d’ouvrage soit obligé d’apporter la preuve d’une faute. Les constructeurs ne peuvent que très difficilement se dégager de cette présomption de responsabilité. Celle-ci existe en Pologne, mais avec une responsabilité limitée à trois ans et en Espagne mais de manière très partielle.

S’il est confronté à ce type de législation, le maître d’œuvre français devra prendre soin de vérifier que tous les acteurs sont assurés pour éviter d’avoir à supporter seul l’entier sinistre sur le fondement de la présomption de responsabilité du fait de leur insolvabilité.

Toutefois, le régime applicable dans la plupart des pays repose sur la preuve de la faute commise par le constructeur. La charge de la preuve incombe au maître de l’ouvrage.

4. Limitations contractuelles de la responsabilité

Dans de nombreux pays, la responsabilité peut être aménagée contractuellement. Il est possible d’introduire dans le contrat de maîtrise d’œuvre des clauses limitant la responsabilité dans sa durée et aux montants de garantie prévus au contrat d’assurance.

C’est pourquoi, dans le monde anglo-saxon, les primes d’assurance sont généralement moins chères car on s’assure à “la carte”, avec de nombreuses exclusions, et ce pour une durée souvent plus limitée qu’en France.

Ce système offre l’avantage de limiter la charge immédiate d’assurance mais a pour principal inconvénient de devoir continuer à payer une prime d’assurance tant que la responsabilité demeure même en l’absence d’activité.

5. Possibilité par la loi de condamnation in solidum

Si tel est le cas, le juge détermine si les fautes commises par chacun ont concouru à réaliser l’entier dommage. La victime peut alors exiger le paiement de la totalité par un seul, ce dernier pouvant actionner un recours contre ses co-obligés. Cependant, l’insolvabilité des autres co-condamnés peut entraîner la prise en charge totale des indemnités par un intervenant alors même que sa part de responsabilité est faible.

La possibilité de condamnation in solidum oblige le maître d’œuvre français à vérifier que tous les intervenants sont assurés pour éviter que lui soit imputé intégralement un sinistre alors même que sa responsabilité est résiduelle.

6. Obligation d’assurance spécifique

Dans la majorité des pays, l’obligation faite aux seuls architectes de souscrire une assurance relève non pas de la loi mais d’une obligation émanant d’instances professionnelles.

Lorsque les autres concepteurs et surtout les entreprises, ne son pas soumis à des obligations d’assurances analogues, l’architecte est fortement exposé en cas de sinistre.

Il faut alors veiller pour un meilleur partage des risques à ce que les entrepreneurs ou encore le maître d’ouvrage souscrivent eux aussi des assurances facultatives. Connaître le programme d’assurance envisagé par le maître de l’ouvrage et les garanties souscrites par tous les participants à l’opération, c’est se prémunir contre le risque éventuel d’avoir à porter seul l’ensemble des responsabilités.

7. Système judiciaire local

La différence entre les systèmes judiciaires issus du droit civiliste et ceux issus du droit anglo-saxon réside principalement dans le recours à la loi écrite et codifiée pour le premier et à la jurisprudence et au contrat pour le second.

Certains pays fusionnent des systèmes judiciaires issus du droit civiliste et ceux issus du droit anglo-saxon ou encore appliquent des règles issues de la coutume ou du droit religieux comme cela est courant dans les pays du Moyen-Orient.

Selon la Common Law, (Loi des Parties), ce qui a été signé entre les contractants prime sur la législation et la réglementation. Une fois une clause signée et donc arrêtée par contrat, il est très difficile de la faire annuler devant une juridiction. C’est pourquoi, il est très important de ne pas mentionner au contrat des obligations de résultats, des montants de garanties ou des pénalités dont il sera extrêmement difficile à se départir une fois le contrat signé.

La stratégie consiste plutôt à chercher à se prémunir contre d’éventuels recours par des clauses de protection stipulant que les montants des dommages éventuels à verser n’excèdent pas, par exemple, un certain pourcentage du montant des honoraires perçus.

Souscrire une assurance adaptée pour chaque mission réalisée à l’international

Dans de nombreux pays, l’assurance professionnelle n’est pas obligatoire et beaucoup de constructeurs sont tentés de ne pas souscrire de contrat. Cette stratégie n’est toutefois pas à recommander car elle peut être lourde de conséquences en cas de sinistre. Dans l’éventualité où la responsabilité du constructeur viendrait à être recherchée et avérée, il serait en grande difficulté faute de bénéficier de la garantie d’un assureur.

Si pour les projets à l’étranger, la MAF a longtemps proposé à ses adhérents uniquement la délivrance de garanties chantier par chantier, il est désormais possible de souscrire un contrat d’abonnement spécifiquement adapté à l’export.

Le contrat diffusé par la MAF ou EUROMAF à ses adhérents déjà titulaires d’une police de responsabilité professionnelle pour la France est une police d’abonnement pour couvrir la responsabilité suivant les règles juridiques locales. Elle est disponible pour tous les pays du monde, à l’exception des USA et du Canada. Le niveau de garantie et le tarif pour chaque pays sont fixés dans la notice annuelle d’information. L’échelle de risque est déterminée après analyse de critères objectifs tels que ceux listés ci-dessus.

Le contrat prend en charge tous les sinistres survenant pendant sa validité. L’existence d’une garantie subséquente de dix ans permet, sauf cas particulier, un maintien de garantie pour les sinistres survenant après la résiliation.

Compte tenu de la diversité des régimes juridiques applicables à travers le monde, il est aussi possible pour assurer son projet à l’export de faire appel à des courtiers en assurance basés en France ou à l’étranger. Un courtier est un mandataire qui étudie des contrats d’assurance pour le compte de l’assuré. Il possède généralement des filiales et des bureaux de représentation répartis à travers le monde, ce qui lui donne une bonne connaissance des pratiques locales en matière d’assurance.

Dans tous les cas, il est important de s’assurer de la solvabilité de l’assureur et de la pérennité de la garantie. Dans de nombreux pays, la garantie n’est pas maintenue dans le temps après résiliation du contrat. L’assuré peut donc se trouver sans garantie alors même que les délais de responsabilités ne sont pas encore prescrits.

Les risques

Dans le cadre d’une mission à l’étranger, des événements imprévus peuvent entraîner des frais et mettre en péril un projet. Des formules d’assistance permettent de se prémunir contre de telles situations.

Les ennuis de santé peuvent prendre une tournure compliquée dans certains pays où l’infrastructure médicale est peu développée et les soins d’un niveau de qualité inférieure à celle dont on dispose habituellement… S’ajoute également la question du coût des soins et de l’hospitalisation, très variable d’un pays à l’autre, parfois bien supérieur à ceux supportés en France, et généralement payables d’avance.

Dans certaines régions, pour des raisons sanitaires ou de sécurité, l’assurance rapatriement est obligatoire. Le rôle de la société d’assistance est de faire le nécessaire. Le rapatriement dans le pays d’origine dépend de la nature ou de la gravité du problème médical, de l’urgence, des possibilités d’intervention sur place ou dans un pays voisin mieux équipé du point de vue médical.

Les accidents causés à des tiers doivent aussi être envisagés en terme de risques : les conséquences financières des dommages corporels, matériels ou immatériels causés à autrui, et dont l’assuré serait reconnu responsable, sont du ressort de l’assurance responsabilité civile. Pour ce qui concerne la vie privée, les contrats multirisques habitation prévoient des garanties “monde”: il faut toutefois vérifier la limitation de durée prévue au contrat. La responsabilité civile, dans le cadre d’une mission, peut-être couverte par les contrats “Responsabilité civile du chef d’entreprise”: elle comporte parfois une limitation à l’Union Européenne.

Parmi les autres risques, citons celui qui contraint à annuler un départ pour un problème de santé, décès ou accident grave d’un proche, dommages matériels importants atteignant ses biens personnels ou professionnels… Il est utile de s’assurer pour éviter de perdre le dépôt de garantie versé à l’agence de voyage, de payer les frais d’annulation des billets d’avion non remboursables, ainsi que d’autres frais comme par exemple une réservation d’hôtel.

Ces garanties sont parfois prévues dans les conditions proposées par les agences de voyage ou avec les services offerts par les cartes bancaires, mais souvent, l’usage professionnel des titres de transport donne lieu à des conditions différentes et il est préférable de procéder à une vérification des garanties avant le voyage.

Expatriation : les conseils de la SCAB, filiale de courtage de la MAF

La première étape est évidemment de lister les risques encourus par la personne qui s’expatrie, notamment en fonction de la situation socio-économique ou politique du pays… Il est important à ce stade de vérifier les délais d’attente ou de carence des garanties, leurs exclusions et leur territorialité.

Vérifiez également les situations assurées par les différents contrats déjà souscrits, tels que : contrat multirisques habitation, assurance décès ou invalidité, garantie individuelle accident, assurance voyage liée à une carte bancaire, etc. Ces assurances peuvent avoir été souscrites auprès de différents intervenants : banque, agence de voyage, compagnie d’assurance.

Une sage précaution : en cas de problème à l’étranger, le consulat peut conseiller, donner les adresses utiles (avocat, interprète, médecin…), mais il ne peut pas toujours intervenir. Il est important de garder sur soi les références de ses contrats d’assurance et d’assistance, et d’enregistrer le numéro de téléphone de sa société d’assistance pour la contacter en cas de besoin.